Sucede en no pocas ocasiones que, por razón de enfermedad, accidente o por la edad avanzada con disminución de capacidad, las personas podemos quedar en situación de incapacidad de hecho. La incapacidad de hecho nos limita la actuación en la esfera civil y el pleno ejercicio de nuestros derechos civiles. Pensemos, a modo de ejemplo, en un familiar que pueda tener una enfermedad en su senectud y que tenga necesidad de vender algún bien de su propiedad para con lo obtenido hacer frente a gastos de cuidado, atención sanitaria u otros semejantes. Analizada esta necesidad , lo normal es que se le plantee al notario. Es entonces cuando el notario considerará si la persona puede entender el alcance de la compraventa, su finalidad, etc… El notario debe juzgar si tiene o no capacidad para lo que se propone. Cierto es que, en no pocos casos, también el notario, a través de la familia, conocerá la situación de necesidad e intentará colaborar, facilitar las cosas. Si bien, por su función, tendrá que cumplir el examen de la capacidad del vendedor y si no la juzga suficiente : el notario debe denegar la autorización de la venta. En definitiva, comunicar a los familiares que en estas circunstancias no puede autorizar la escritura de compraventa. Difícil pero real: “no se puede vender, de verdad que lo siento”. Ante este PROBLEMA: ¿qué solución cabe?
PROMOVER LA INCAPACITACIÓN JUDICIAL: se nombrará por el juez un representante legal, un tutor o bien se designará curador – es un apunte, pues el tema es más complejo- y además se requerirá autorización judicial previo informe del Ministerio Fiscal para que se pueda efectuar la venta en cuestión. Seguridad jurídica y total protección del incapacitado garantizados. Si bien, el procedimiento toma su tiempo y si la situación es perentoria no se logra resolver a tiempo el problema planteado. La realidad supera cualquier hipótesis que pueda exponerles, y en la realidad del ejercicio de mi profesión he tenido que aconsejar en muchísimas ocasiones esta vía como única solución posible.
¿SE PUEDE HACER ALGO PARA PALIAR ESTAS SITUACIONES? SI: otorgar un PODER PREVENTIVO o PODER con clausula de subsistencia en caso de incapacidad sobrevenida del poderdante.
¿QUÉ ES EL PODER PREVENTIVO?. Se trataría de otorgar un poder, instrumento conocido por el público, pero pidiendo al notario que incluya una clausula para que continúe en vigor, aunque el poderdante se encuentre incapacitado de hecho. Podemos plantear qué ocurre si no se incluye esa clausula, ¿sería suficiente un poder que ya tuviera pero sin prever la subsistencia en caso de incapacidad sobrevenida? . La respuesta es que el poder tendrá utilidad, pero irremediablemente será inoperativo y se extinguirá si el poderdante pierde su capacidad. Por ello, para que pueda PREVENIR , es preciso que antes de que la persona se halle en disminución de sus facultades acuda a la notaría y apodere a una persona o varias personas de su entera confianza por ejemplo : su cónyuge, uno o varios hijos… dotándolos de autorización para actuar en su nombre incluso cuando el se encuentre en una situación en la que no pueda expresar su consentimiento por pérdida o disminución de sus facultades intelectuales.
¿QUIÉN PUEDE OTORGARLO? Cualquier persona con plena capacidad.
¿QUÉ DOCUMENTACIÓN HAY QUE EXHIBIR? Simplemente un documento identificativo (normalmente el D.N.I.).
¿A QUIEN SE PUEDE APODERAR? A una persona: normalmente a un familiar, pero también se puede, y, es frecuente, que se confiera a un profesional como por ejemplo un abogado. También se puede conferir a varias personas solidariamente que puedan actuar cada una de modo independiente. Y, por último, a varias personas mancomunadamente para que actúen de modo conjunto . El poder mancomunado es aconsejable en estos casos pues exige que todos los apoderados estén de acuerdo para operar en nombre del poderdante. En definitiva, lo importante es que exista ABSOLUTA CONFIANZA del poderdante en el o los apoderados que nombre.
¿ IMPIDE EL PODER ACTUAR AL PODERDANTE EN LA ESFERA CIVIL? En modo alguno, el hecho de dar un poder a alguna persona no puede limitar la posibilidad de actuar del poderdante. Es más lo único que podría afectar sería precisamente la eventual pérdida de capacidad. Incluso podría otorgarse con un carácter absolutamente preventivo y no llegar a usarse por no sobrevenir incapacidad.
¿PUEDE SELECCIONARSE EL CONTENIDO DEL PODER? Por supuesto, por ejemplo se pueden incluir sólo aquellas facultades que le puedan ser de utilidad como actos de administración, operaciones bancarias, representación en procedimientos, disposición de bienes a titulo oneroso en caso de necesidad, consentimientos médicos etc… QUEDAN EXCLUIDOS LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS: autorización para testar, ejercicio de derechos y deberes paternofiliales etc….
Este punto o el CONTENIDO DEL PODER es aconsejable comentarlo personalmente con el notario y redactar un documento a la medida de la situación de la persona globalmente considerada.
¿SE PUEDE REVOCAR? Por supuesto, el poder es en todo caso un documento esencialmente revocable.
En conclusión hay un enorme abanico de posibilidades. La cuestión es acudir a la notaría y plantear la situación que nos preocupe para confeccionar un documento que pueda facilitar BIENESTAR Y TRANQUILIDAD ante a las diversas incidencias que nos puedan afectar. Demasiadas veces en mi trayectoria me he enfrentado a casos muy desesperados, por ello quiero dejar estas brevísimas pinceladas a los lectores de mi blog sobre este documento muy desconocido pero extraordinariamente útil.
Rosario Palacios Herruzo. Notario de Puente Genil. 25 de Abril de 2019.